1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.
2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare.
3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación se superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.
PERSECUCIÓN
Artículo 191.
1. Para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal,
que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia. Cuando la víctima sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal.
2. En estos delitos el perdón del ofendido o del representante legal no extingue la acción penal ni la responsabilidad de esa clase.
NOTAS
Es un ataque a la libertad sexual en que, sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, el sujeto activo no cuenta sin embargo con un verdadero consentimiento de la víctima, valorable como libre ejercicio de su libertad sexual.
El sujeto pasivo bien no tiene capacidad o madurez para prestar consentimiento a que otro disponga sexualmente de su cuerpo, o bien el consentimiento que presta ha sido viciado intencionadamente por el sujeto activo que se prevale de una situación de superioridad manifiesta.
TIPICIDAD
Abuso sexual sin consentimiento del artículo 181.1:
Se reducen prácticamente a los supuestos de incapacidad para resistir por parte de la víctima y a los denominados abusos por sorpresa, como pueden ser besos fugaces, tocamientos sorpresivos aprovechando lugares y situaciones de aglomeración, etc., si bien hay que tener cierta cautela a la hora de entender dichas conductas como delictivas dado el riesgo de llegar a calificar como delictivos determinados comportamientos que, por su nimiedad, no deben pasar de la consideración de meros actos burdos o groseros.
En ocasiones, valorándose determinadas circunstancias, se ha estimado contrario a los principios de proporcionalidad de la pena y de mínima intervención del Derecho penal, que cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integrara la figura delictiva del abuso sexual, calificándose los hechos como una falta de vejación injusta.
Aunque la jurisprudencia rechaza de modo general la calificación de vejación injusta cuando está presente un ánimo lúbrico, lo cierto es que determinados actos con un trasfondo sexual pueden ser calificados como falta en su modalidad de vejación injusta de carácter leve, cuando se den una serie de circunstancias, normalmente un ataque de carácter verbal o material en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente y sin que sean sugerentes de propósitos más incisivos sobre la libertad sexual de la persona.
Tales actos serían los leves tocamientos externos a través de la ropa con carácter fugaz o casi subrepticio, o actos de naturaleza semejante en lo que no existen datos de hecho de carácter complementario, que exteriorizan un propósito más firme y agresivo.
Resulta obligado atender a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz o pertinaz, y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes.
Se comprenden aquellos hechos realizados ordinariamente por sorpresa, sin conocimiento de la víctima y por tanto sin su aceptación previa el rechazo de la víctima no puede sujetarse anticipadamente a reglas estereotipadas que sirvan de arriesgado criterio a la hora de decidir si un determinado episodio sexual ha sido o no efectivamente consentido.
Bastará con que la víctima rehúse o decline un ofrecimiento sexual, sea cual fuere el formato con el que ese rechazo se escenifica.
La conducta típica consiste en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona, un contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, cuya variedad es múltiple siempre que no represente un acceso carnal, ya que estaría la conducta encuadrada en otro tipo delictivo, agrediendo así la libertad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento.
Abusos sexuales sobre menores de 13 años del artículo 181.2:
No tiene relevancia ninguna el hecho de que le menor de 13 años posea una madurez de 16 años, ya que el artículo lo único que tiene en cuenta es la edad física del menor (menos de 13 años), siempre y cuando el autor conozca dicha edad.
Abusos sexuales sobre personas que se hallen privadas de sentido de artículo 181.2:
Se da cuando la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aun no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo.
Abusos sexuales sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare del artículo 181.2:
No todo trastorno de la personalidad conduce a la comisión de un delito de abusos sexuales, sino exclusivamente cuando el mismo esté relacionado causalmente con el consentimiento prestado (de cuyo trastorno mental se abusare), precisamente porque es la falta de consentimiento o el consentimiento ineficaz de la víctima lo que constituye uno de los elementos que caracterizan el tipo objetivo de los delitos contra la libertad sexual, en su faceta de abusos sexuales.
Abusos sexuales por prevalimiento del artículo 181.3:
Se da cuando, mediando el consentimiento, éste está viciado por la posición de superioridad o parentesco en que se encuentra el sujeto activo respecto a la víctima, que puede ser cualquier persona mayor de trece años.
Se exige que esa posición prevalente ha de ser manifiesta, notoria y evidente, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una parte, así como eficaz, es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce, y puede proceder de cualquier situación: laboral, docente, económica, diferencia de edad, etc.
Este prevalimiento consiste en una situación de superioridad o ventaja del sujeto activo sobre el pasivo y es apreciable en los supuestos de escaso cociente intelectual de la víctima.
El supuesto del prevalimiento exige que la situación de superioridad coloque a la víctima en un estado o circunstancia tales que su consentimiento formalmente prestado no pueda valorarse como un ejercicio libre de su autodeterminación sexual.
Las notables diferencias de edad, o la posición de autoridad o jerarquía del sujeto activo pueden ser idóneas para, en su caso, determinar un prevalimiento dolosamente aprovechado. Esto no significa que el delito exista en todos los supuestos en que falta la paridad o igualdad de situaciones, ni que la convivencia domiciliaria suponga ineludiblemente la falta de libertad para decidir, aceptar o rechazar una relación sexual por parte de quien es solicitado sexualmente por quien detenta las responsabilidades del grupo familiar.
La situación exige unas condiciones de relevancia manifiesta para influir y coartar la libertad de la víctima.
El dato objetivo de la diferencia de edad no es suficiente para crear, sin más, una situación de superioridad, pues es necesario que el desnivel y la posible disparidad de madurez entre una y otra persona, hayan sido aprovechadas por la de más edad, para obtener un consentimiento que, de otra forma, no se hubiera logrado.
CONSUMACIÓN
La consumación se produce con el mero contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización con significante sexual, excluyéndose el acceso carnal, de tal manera que la introducción de objetos o penetración anal o bucal son constitutivos del tipo cualificado previsto en el art. 182.
Para que el delito pueda reputarse cometido, será indispensable, eso sí, que la ausencia de consentimiento sea captada por al autor y, pese a todo, éste haga prevalecer su afán libidinoso frente a la objeción de la víctima, menoscabando con ello su libertad sexual.
TENTATIVA
Se da cuando la conducta sexual se exterioriza sin que se ejecute el acto material del contacto corporal, cuando por ejemplo, se inicia o amaga la acción de tocar los pechos de una mujer, no llegándose a realizar por oposición de ésta.
EJEMPLOS
- Persona que aprovechando que una mujer se encuentra en un probador de ropa, accede a él y comienza a realizar tocamientos sobre la mujer sin que ésta lo consienta.
- Persona que mantiene relaciones sin penetración sobre menor de 13 años.
- Persona que realiza tocamientos a una mujer que se encuentra ebria en la calle sin poseer un sentido de la realidad claro y preciso.
