Artículo 225 bis.
1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por el tiempo de cuatro a diez años.
2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:
1.º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2.º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.
4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.
Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refi ere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.
Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.
5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad
que incurran en las conductas anteriormente descritas.
SUJETO ACTIVO
Lo es el progenitor que no tiene legalmente atribuida la custodia de su hijo menor y tenga conocimiento de la resolución judicial en la que se otorga la guarda y custodia al otro progenitor.
NO ES DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENOR POR SU PROGENITOR
Si al tiempo de producirse los hechos no existe resolución judicial que hubiera atribuido al padre (o a la madre) la custodia del hijo, pues la mera discrepancia en el ejercicio de la patria potestad compartida sólo puede resolverse ante el órgano civil correspondiente.
Tampoco lo es cuando concurra causa justificada para la retención o no restitución del menor, cual puede ser que el propio menor se oponga a su restitución cuando haya alcanzado una edad y un grado de madurez en el que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.
Ni cuando los progenitores no privados de la guarda y custodia ni de la patria potestad bien por resolución judicial, bien por resolución administrativa, no devuelven al menor a sus acogedores temporales, que lo eran por razón de estudios.
No es delito cuando el progenitor no custodio tenga la sospecha de que el menor estuviera siendo víctimas de malos tratos por parte del progenitor custodio.
No es delito si el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas.
SUSTRACCIÓN
Traslado del menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las que estuviese confiada su guarda o custodia, y la retención del menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
Conlleva un significado de permanencia en el tiempo, no es una conducta pasajera o momentánea.
ACCIÓN
Situación en la que un menor se encuentra bajo la custodia de uno de los progenitores o de una tercera persona o de una institución, en virtud de lo establecido por una resolución judicial o administrativa, y el otro progenitor (o cualquiera de ellos, si el menor está confiado a una tercera persona o a una institución) se lo lleva (lo traslada) de su lugar de residencia, ocultando el punto al que el menor ha sido trasladado; o, aprovechando la oportunidad de tenerlo en su compañía, no lo devuelve (lo retiene) cuando y donde tenía el deber de hacerlo, de forma tal que revela su propósito de convertir en definitiva la convivencia que había de ser meramente temporal.
DIFERENCIA CON EL INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE VISITAS
la conducta debe de ser grave y tener la finalidad de alterar de manera grave el régimen de custodia mediante la retención o el traslado del menor, debiendo existir una voluntad de permanencia de tal acción, privando al progenitor que lo tiene concedido de su disfrute y cumplimiento, haciendo ineficaz el mandato judicial que lo imponía.
Aquellas conductas encaminadas a incumplir el régimen de visitas legalmente establecido, encuadran en la falta del artículo 622 del Código Penal, ya que el régimen de custodia, guarda o convivencia habitual no se verían gravemente afectados, sino simplemente el régimen de visitas.
EJEMPLOS
- Padre que sustrae a menor e intenta llevarlo a otro país con la intención de establecerse con su hijo en otro lugar alejado de su madre.
