Artículo 226.
1. El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12
meses.
NOTAS
Este delito ha de ser interpretado de forma restrictiva, por el carácter estrictamente subsidiario del Derecho penal en el ámbito de las relaciones familiares, dado el principio de intervención mínima del Derecho Penal.
No se protege el incumplimiento de las resoluciones judiciales, sino el cumplimiento de las obligaciones entre las personas mencionadas en el tipo.
La conducta nuclear consiste en el incumplimiento de los más elementales deberes de asistencia que no se circunscriben exclusivamente a lo estrictamente material, económico o alimenticio, a la muy esencial contribución al levantamiento de las cargas familiares, sino que se extiende a los demás deberes asistenciales, como son los de velar por esas personas, cuidarlas, protegerlas, proporcionarles asistencia sanitaria, instruirles en una formación integral, cultural, social, moral, etc.
Es un delito que su conducta puede afectar a la libertad y seguridad, como en el caso de un menor, de seis años de edad, que permanece sólo y desamparado en el domicilio de su madre o en una calle cercana hasta que su madre regrese.
SUJETO ACTIVO
Lo es quien ostenta la cualidad de cónyuge o ejerce los deberes inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento.
Si se trata de una pareja de hecho, con hijos propios de cada uno de ellos, la responsabilidad del cuidado en los deberes inherentes a la paternidad corresponden también al que no sea padre o madre biológico, en tanto que cuidador de hecho, al haber aceptado voluntariamente la convivencia.
Lo es el abuelo que tiene confiada la guarda de sus dos nietos menores.
También lo es el hijo respecto a sus ascendientes.
SUJETO PASIVO
Cuando lo que se incumple por el sujeto activo son los deberes asistenciales no alimenticios, exclusivamente serán sujetos pasivos los menores e incapaces sometidos a tutela, patria potestad, guarda o acogimiento familiar.
Si se omite la asistencia para el sustento, la protección se extiende, además, a los descendientes aunque sean mayores de edad capaces y emancipados, a los ascendientes y al cónyuge, no siendo necesario que el sujeto pasivo conviva con el sujeto activo, ni que sea dependiente de él, aunque sí debe encontrarse necesitado.
ACCIÓN
Se integran en este artículo dos tipos de conductas, ambas omisivas, en las que se sanciona el comportamiento que consiste en no hacer por parte de quien se encuentra obligado a observar un determinado comportamiento positivo:
- Incumplimiento de cualquiera de los deberes asistenciales (alimenticios y no alimenticios) respecto de los menores e incapaces sometidos a tutela, patria potestad, guarda o acogimiento familiar.
- Incumplimiento de asistencia necesaria para el sustento respecto de los descendientes mayores de edad capaces y emancipados, de los ascendientes y del cónyuge.
DOLO
El incumplimiento debe ser doloso, voluntario y no producto de la imposibilidad de asumir y cumplir tales deberes.
PERSECUCIÓN
Artículo 228.
Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.
REQUISITOS
- Presencia de una situación generadora del deber de actuar, que se produce por la mera existencia del vínculo entre el omitente y los beneficiaros de tales deberes.
- No realización de la conducta (omisión).
- Capacidad de acción por parte del sujeto activo, considerada como una capacidad de acción general, que no depende de conocimientos generales ni de una especial destreza.
- Conocimiento por el omitente de la situación generadora del deber y de su capacidad de actuación.
INCUMPLIMIENTO E INASISTENCIA
- Las situaciones deben de ser de grave inasistencia y abandono de los deberes familiares dignas de una severa repulsa social.
- El abandono de los deberes ha de ser patente y categórico.
- Debe ser porfiado y persistente, no esporádico o transitorio, y completo, aunque en este caso habría que valorar la gravedad de la conducta y el riesgo.
- Debe afectar a lo fundamental o esencial por cuanto impone carencias, privaciones e inseguridad en la vida familiar.
- En la modalidad de incumplimiento de las obligaciones legales inherentes a la patria potestad, el deber de acción impone hacer, por lo menos, el intento de dar cumplimiento a dichas obligaciones, de manera que cuando no se comprueba el menor esfuerzo en tal sentido, la acción es típica.
- Por lo que se refiere a la modalidad de asistencia necesaria, la legislación civil impone a determinadas personas, respecto de aquellas a las que hallan ligadas por un concreto y próximo vínculo de parentesco (descendientes capaces e incapaces mayores de edad, ascendientes y cónyuge) la obligación de prestarles alimentos, pero este incumplimiento, exclusivamente referido a la prestación necesaria para el sustento, sólo alcanzará relevancia penal cuando concurra el requisito de la situación de necesidad en el beneficiario de dicha prestación alimenticia, de forma que cualquier infracción del deber no es suficiente para la aplicación de la pena, pues se trata de evitar que la deuda civil proveniente de los deberes de asistencia pueda dar lugar a una sanción penal, es decir, que no se ha querido reemplazar la ejecución civil de una deuda por un procedimiento penal de ejecución.
SITUACIÓN DE NECESIDAD
La situación de necesidad es consustancial al tipo, de forma que el incumplimiento referido a la prestación necesaria para el sustento sólo alcanzará relevancia penal cuando concurra el requisito de la situación de necesidad en el beneficiario de la prestación, no pudiéndose interpretar el término "necesidad" como equivalente a "situación de absoluta indigencia y miseria", sino analizando la situación en relación con las efectivas posibilidades económicas de los beneficiarios conectadas con sus ordinarias necesidades.
La necesidad está sólo referida a la obligación de prestar la asistencia legalmente establecida para el sustento del ascendiente, descendiente o cónyuge y no al resto de los deberes legales inherentes a la patria potestad, acogimiento, tutela o guarda aunque los dos tipos estén incluidos en un solo precepto.
EJEMPLOS
- Padre que abandona el domicilio familiar desconectándose por completo de cualquier tipo de relación con su esposa e hijo no prestándoles ya, en ningún momento, atención alguna , ni volviéndoles a ver aunque le hiciera algún regalo esporádico al hijo o le enviara alguna cantidad de dinero de forma esporádica pero totalmente insuficiente para cubrir las necesidades de su familia y dejando de cumplir los restantes deberes asistenciales.
- Padre separado que durante el mes de vacaciones en el que debía tener a su hijo de ocho años con él, para que no le estorbara en el desenvolvimiento de su vida ordinaria, lo dejaba solo en casa muchas horas al día, sin preocuparse de las comidas, o lo dejaba solo en un parque de donde lo recogía al volver a casa, a veces a medianoche, e incluso alguna noche ni siquiera lo recogía.
- Padre que reiteradamente promueve y fomenta el consumo de alcohol y tabaco entre sus dos hijos de doce y trece años, pagándoles las consumiciones, lo que constituye un incumplimiento del deber de procurarles una formación integral, así como una actuación negligente hacia su salud y bienestar.
- Padre que no se preocupa de la escolarización de su hijo ni atiende la necesidad de acudir a clase.
- Madre que se desentiende del cuidado médico que exigía su hijo menor.
- Padre que abandona el domicilio dejando totalmente inasistidos a la esposa e hijo, hasta el punto de que perdieron la vivienda.
- Madre que ejerce la prostitución y deja solos a sus hijos en casa mientras la practica.
